部门法学的教义化程度越高,在具体法律问题上法哲学就当与之保持越大的距离,为它留下越大的空间去自主解决问题。
这是泾渭分明的两条路径参见《立法法》(2015年)第99条。
[72]参见《全国人民代表大会常务委员会工作报告》(1998年)。[47]参见《立法法》(2015年)第98条。[53]张春生主编:《中华人民共和国立法法释义》,法律出版社2000年版,第258页。悖论二的存在是制度实践的必然,而非完全由立法瑕疵所致。解决这一悖论的出路依然应当立基于本土,通过淡化程序的冲突性激励重要机关的参与。
[83]林来梵:合宪性审查的宪法政策论思考,《法律科学》2018年第2期,第37-45页。[73]李鹏:《立法与监督——李鹏人大日记》(下),新华出版社、中国民主法制出版社2006年版,第560页。全国人大有权撤销国务院的行政法规(条例、决定),但实际上撤销会造成很大的影响,人大也从来没有撤销过。
[36]《立法法》(2015年)第99条第2款。对于由其他国家机关制定的法规,是否应当提起审查请求尤其值得慎重考虑。不同主体申请所呈现的冷热反差表明,当初立法者期望主要依靠重要国家机关参与监督、维护立法秩序统一的初衷并未得到实现。海量的审查申请显然是审查机关所无法处理的,因此,通过设置审查前置程序的确有助于缓解和降低审查机关的工作负荷。
在城市化过程中,旧城区及城郊的房主常常成为非法强拆的受害者。[19]宋鹏举、俞俊峰:论法规规章备案审查制度的完善,《人民论坛》2011年第17期,第90-91页。
三个案件同时表明,实践中的法规审查制度已经出现了至少两个方面的实质性制度变迁。[20]宋锐,见前注[18],第30-33页。[21]其他学者也已证实这一判断。[14] 然而,随着时间的推移,该制度所存在的问题也渐渐为理论界和实务界所认识和揭示。
申请程序的难易之别也在一定以上表明立法者的制度偏好。[12]其三,作为一种典型的抽象审查制度,其审查要求或建议的提出只要基于提出主体对法规违法性的主观判断(认为)即可,而不要求以某一具体争议的存在作为基础事实。[17]焦洪昌、张鹏:试论我国违宪违法审查建议处理程序及其完善,《河南工业大学学报》(社会科学版)2013年第4期,第37-44页。最后,省级人大常委会在发现行政法规违反上位法之后,是否会提出类似的审查请求呢?这看起来更加不可能。
[29]河南4名律师曾要求审查《河南省农作物种子管理条例》是否违反《种子法》; [30]当然还包括近期所集中披露的包括各地审计条例违反《审计法》、杭州地方性法规违反《行政强制法》等更为鲜活的个案……[31]尽管面临程序上的不便和限制,一些公民还是尝试通过提出审查建议实现权利救济、制度变革的目的。相反,在改革时机和路径选择上应当照顾到法规审查制度目前的成熟度,在确保该制度活力的前提下循序渐进地引入各种筛选机制,以避免因小失大。
对于这些机关而言,赋权规范的形式意义大于实质意义。三、悖论二:申请资格门槛低、审查实体要求高 (一)具体表现 就非重要国家机关的申请而言,尽管其比重要国家机关的申请要经历更多的程序关卡,但《立法法》对于申请者资格、申请提出的条件并未做实质性的要求。
事实上,无论在《立法法》制定之前,还是其实施之后,均存在类似的、更为柔性的监督方式。[80]参见褚宸舸:论答复法律询问的效力——兼论全国人大常委会法工委的机构属性,《政治与法律》2014年第4期。同时,我们还期望,全国人大常委会能够通过对该行政法规的审查建立一套审查程序,逐个审查那些违背宪法和法律的却至今仍然有效的行政法规、地方性法规,促进国家法制统一。两周之后,该行政法规被废止。[55]2009年底,在唐福珍等一系列公民抗争拆迁事件之后,沈岿教授等向全国人大常委会提出审查《城市房屋拆迁管理条例》的建议。[6]在学界和立法实务界,法规审查制度通常与法规备案制度相提并论,统称为备案审查制度。
其次,申请的提出往往是由地方政府滥用权力导致的命案、激烈抗争行为、诉讼案件所连带引发的。尤其值得一提的是,近年来常委会已在被动审查之余逐渐加强了主动审查工作。
[41]张春生主编:《中华人民共和国立法法释义》,法律出版社2000年版,第102页。当然,由于并非法定要件,以上条件仅仅是审查建议被采纳的必要,而非充分条件。
因此,立法法不动规定,由常委会工作机构进行研究,必要时才送有关专门委员会审查。事实上,重要机关在发现和甄别规范冲突上具有独特的制度价值。
因此,克服悖论一应当立足于在发挥重要机关甄别规范冲突功能的基础上促成冲突的解决。[53] 然而,与上述开放态度形成强烈对比的是,在历年提出的超过1500份的审查建议中,仅有3份建议最终导致相关行政法规被废止。[34]另一方面,其他国家机关、[35]社会团体、企业事业组织以及公民提出的书面审查申请则要通过更为严格的程序控制。即便是地位相对超然的全国人大常委会也始终强调要处理好监督与支持的辩证关系。
[60]语自对《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》提出审查建议的赵霄洛律师。从建议的提出到建议被采纳,中间存在着许多规范未涉及的环节,这些环节对案件的走向和建议的命运也都将产生切实的影响。
在这种特殊的时刻,面对治理危机和改革诉求,破旧立新的制度更替成为新一届政府相对稳妥的选择,因为这不仅有助于度过危机,而且也是展现新形象的绝佳时机。存在类似情况的还有省级人大常委会针对地方性法规违反上位法提出的请求。
几乎千里挑一的审查率表明,面对因入口开放而产生的海量申请,审查机关事实上必须进行再筛选,以便挑选出其有能力审查并与制定机关协商解决方案的审查建议,同时淘汰掉那些暂无法开展审查、无法在共识形成的基础上酝酿解决方案的建议。[75]这也成为《立法法》将主动审查进一步法定化[76]的政策先导。
[50] 《立法法》实施之后,中央及地方重要国家机关依然经常通过询问的方式要求全国人大常委会法工委包括上下位法关系在内的问题予以解答。倘若现阶段即要求申请者具备具体的诉的利益,法规审查制度的成熟将失去一部分最有力的参与者和推动者。[49]陈道英,见前注[22],第108-115页。[44]因此,有自我纠错机会的法规制定机关没必要再提请全国人大常委会为其纠错。
[87]与最高人民法院同期受理(82383件)和审结(79692件)案件数[88]相比,上述数据几乎可以忽略不计。[63]劳动教养制度审查建议提出之时,整个社会对包括打黑政策在内的重庆模式以及维稳型治理模式进行广泛而深入的反思。
参见黎伟华:公民个人启动违宪审查机制——谁会是第一个‘幸运儿?,《民主与法制》2006年第03X期,第10-11页。当然,和通常的附带性审查不同的是,三个案例中的审查建议提出主体都不是案件的当事人。
[1]这也是自系统设立以来官方首次对该制度运行现状进行全面梳理,因此引起舆论和学界的广泛关注。中央军委、最高人民法院、最高人民检察院发现行政法规违反上位法,是否也要提请常委会审查?答案很可能是否定的。
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